中医可以开西药吗？

裁判要旨

法院认为，无法律法规明文规定中医执业类别的医生不得使用西药治病。中医诊所使用部分西药治病并未违反法律法规。

案情简介

2017年8月16日原告因感冒到被告开设的诊所就医，当时原告已怀孕39周，预产期为2017年8月23日。被告梁某开了一天的西药给原告，原告当天下午吃了第一次药后睡觉，下午五点半感到头晕不能站立。当即被送到A卫生院治疗。晚上21点21分顺娩一名死婴，产后大出血，2017年8月17日00:50分转B市人民医院住院治疗，经初步诊断：1、产后出血；2、失血性贫血；3、失血性休克。2017年8月21日出院，共住院4天，用去医疗费5500元。

另查明，被告开给原告服用的药物为：1、头孢拉定胶囊（先锋6）；2、三磷酸腺苷二钠（ATP）；3、维C银翘片；4、对乙酰氨基酚片（扑热息痛片）。

再查明，被告梁某开设的诊所机构名称：TR诊所。机构类别：中医诊所。诊疗项目：中医科。有效期限自2017年1月1日至2019年12月31日。该诊所具有医疗机构执业许可证。被告梁某持有个体医师资格证书，专业类别：中医，资格级别：执业助理医师。执业范围：中医，执业类别：中医。

法院观点

本院认为，原告认为服用被告开的药物致使出现死胎，并大出血，是由于 被告没有西医资格，而开西药给原告服用造成。经广西C司法鉴定中心鉴定，认为：1、产妇产后出血的病因比较多，同时药物的药理及相互作用比较复杂，我中心无法判断梁某2017年8月16日开给刘某服用的药物是否对孕妇有损害。2、小孩死后未行尸体解剖检验死因不明，因此我中心无法判断梁某2017年8月16日开给刘某服用的药物是否对小孩有损害。显然，对药物致害，鉴定中心无法判断，原告亦不能提供其他证据予以证明，依法应当承担举证不能的法律后果。

至于原告认为被告没有西医资格，而开西药给原告服用存在过错，应当承担赔偿责任。根据被告持有的个体医师执业证书载明“执业范围：中医，执业类别：中医”，并没有载明西医，但根据原《执业医师法》第三十条“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动”的规定，被告所开的西药（含中成药）给原告服用，并没有超出其执业助理医师范围。因此，不能证明被告存在过错。事故发生后，原告亦到B市卫生和计划生育局反映情况，该局答复原告：一、……该诊所和医师均有执业资格。二、原《执业医师法》第三十条第二款“在乡、民族乡、 镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动”。无法律法规明文规定中医执业类别的医生不得使用西药治病。国家卫计委2017年6月12日发布的医疗机构基本标准，中医诊所设置标准：中医诊所的中医药治疗率不得低于85%，并没有要求100%采用中医药治疗。所以中医诊所使用部分西药治病并没有违反法律法规。综上所述，梁某不属于非法行医，依据《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告刘某的诉讼请求。

分析要点

1.执业助理医师能否独立执业?

根据《医师法》第三十四条的规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗卫生机构中按照注册的执业类别、执业范围执业。在乡、民族乡、镇和村医疗卫生机构以及艰苦边远地区县级医疗卫生机构中执业的执业助理医师，可以根据医疗卫生服务情况和本人实践经验，独立从事一般的执业活动。

此外，执业助理医师在开具处方时，通常需要执业医师的签名或盖章。不过，在某些情况下，如在乡镇工作的执业助理医师，可以被授予非限制使用级抗菌药物的处方权。

本案中，经卫生健康主管机关查明，被告对原告施治，属其执业范围，因此，不能证明被告存在过错。

2.中医能否开西药？

根据现行法律法规，中医医师在满足一定条件的情况下可以开具西药处方。《中医药法》第十六条第一款规定，经考试取得医师资格的中医医师，按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。这包括使用西药。但是，对于限制类医疗技术，如关节置换、介入等，需要按照国家相关规定培训考核合格后才能使用。

此外，根据《医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗卫生机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗卫生服务。中医、中西医结合医师可以在医疗机构中的中医科、中西医结合科或者其他临床科室按照注册的执业类别、执业范围执业。医师经相关专业培训和考核合格，可以增加执业范围。法律、行政法规对医师从事特定范围执业活动的资质条件有规定的，从其规定。经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训和考核合格，在执业活动中可以采用与其专业相关的西医药技术方法。西医医师按照国家有关规定，经培训和考核合格，在执业活动中可以采用与其专业相关的中医药技术方法。

如前所述，本案被告作为中医类别医师，其开西药（含中成药）给原告服用，属于其执业范围。法院认为，无法律法规明文规定中医执业类别的医生不得使用西药治病。国家卫计委2017年6月12日发布的医疗机构基本标准，中医诊所设置标准：中医诊所的中医药治疗率不得低于 85%，并没有要求 100% 采用中医药治疗。所以中医诊所使用部分西药治病并没有违反法律法规。

3.本案的举证责任如何分配？

《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条这规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承 担不利后果”。

本案中，原告认为服用被告开的药物致使出现死胎，并大出血，是由于被告没有西医资格，而开西药给原告服用造成。但是，经委托鉴定，因小孩死后未行尸体解剖检验死因不明，对药物致害，鉴定中心无法判断，原告亦不能提供其他证据予以证明，依法应当承担举证不能的法律后果。故，原告主张要求被告赔偿各项损失，没有事实和法律依据。本院对原告提出的诉讼请求，依法不予支持。

防范要点

1.规范中医类别医师的处方行为

（1）明确执业范围与资质。经考试取得医师资格的中医医师可以开具西药处方；经考核取得医师资格的中医医师不能开具西药处方。

（2）加强专业知识培训。中医师应定期参加西医药知识培训，掌握必要的西医药理论和临床实践技能，确保在开具西药处方时能够科学合理用药。

（3）遵守法律法规与诊疗规范。中医师在开具西药处方时，应严格遵守《医师法》《处方管理办法》等相关法律法规，遵循临床诊疗指南和药品说明书，确保处方的合法性和规范性。

（4）强化沟通与告知。在开具西药处方前，中医师应详细询问患者的病情和用药史，并向患者充分说明用药的目的、方法、剂量和注意事项，以及可能存在的风险和副作用，取得患者的知情同意。

2.建立防范类似风险的长效机制

 （1）建立健全监管机制。医疗机构应建立健全中医师开具西药处方的监管机制，加强对处方行为的监督和检查。定期对中医师的处方行为进行评估，对违规行为进行及时纠正和处理。

（2）提升医疗质量与安全意识。加强中医师的医疗质量和安全意识教育，使其充分认识到违规开具西药处方可能带来的严重后果。鼓励中医师在诊疗过程中遵循中西医结合的原则，根据患者病情合理选择治疗方案。

（3）完善患者投诉与反馈机制。建立健全患者投诉与反馈机制，及时收集和处理患者对中医师处方行为的意见和建议。对患者反映的问题进行认真调查核实，对违规行为进行严肃处理并公开通报。

出品/ 湖南锐和律师事务所 医事法苑

（本期执笔/佘叁；一审/ 张志强 律师；终审/ 邹健 主任）

编辑/ 湖南省医院协会品牌建设与健康传播专委会

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