一起非法拔罐而引发的命案！

裁判要旨

以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施之拔罐行为，属于医疗活动，中医养生保健机构不得开展。被告人在未取得医生执业资格的情况下，非法行医（拔罐），情节严重，其行为已构成非法行医罪。

案情简介

2019年9月9日，被告人余某香登记成立“某春草拔罐”个体工商户，在未取得医生执业资格及《医疗机构执业许可证》的情况下，对被害人潘某及洪某、吴某等多名患者使用具有创伤性、侵入性的技术方法实施诊疗活动。

2020年3月21日，被告人余某香明知被害人潘某患有脑梗塞等严重疾病的情况下，向潘某收取费用，承诺疗效，为潘某实施拔罐诊疗。诊疗期间潘某出现大小便失禁、肢体乏力麻木、神志、口齿不清等脑梗塞相关症状，余某香未加以重视，未在第一时间建议家属将潘某送至正规医疗机构就诊，反而劝阻家属提出去医院诊疗的想法，继续对潘某进行拔罐治疗，延误了潘某病情的诊治。直至2020年5月25日潘某神志不清被送D市中医院治疗，余某香还在劝说潘某家属不要同意医院对潘某送南昌诊治、行开颅手术的建议，让潘某在医院进行调养即可。次日凌晨，潘某因大面积脑梗塞经抢救无效死亡。

2020年7月20日，经江西某司法鉴定中心鉴定被害人潘某死因为：右侧大脑大面积脑梗死，致中枢神经功能衰竭。

2020年8月27日，经江西某司法鉴定中心鉴定：被告人余某香为潘某进行的拔罐行为（非法行医）与潘某的死亡存在一定的因果关系，系次要原因（建议参与度为20%-40%）。

法院观点

法院认为，被告人余某香在未取得医生执业资格的情况下，非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人余某香经电话传唤到案，并如实供述自己所实施的犯罪行为，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人自愿承认指控的犯罪事实，并愿意接受处罚，可以依法从宽处理。同时，被告人积极赔偿被害人家属的经济损失并取得了谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人具有自首情节、积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解，被告人认罪、悔罪态度较好，对其适用缓刑不致对其所居住社区造成重大不良影响，可适用缓刑。辩护人席某请求对被告人余某香从轻处罚，并宣告缓刑的辩护意见，法院予以采纳。法院根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条，《刑事诉讼法》第十五条之规定，判决被告人余某香犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元整（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。

分析要点

1.中医拔罐的定性

根据原卫生部、国家中医药管理局《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号，以下简称《通知》）等相关法规，以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。这意味着，拔罐作为中医外治法之一，其应用需严格遵守医疗活动的相关规定。

2.中医养生保健机构不得从事诊疗活动

《中医养生保健服务规范（试行）》（以下简称《规范》）第五条规定，提供中医养生保健服务的机构及其人员不得从事诊疗活动，包括以下五种情形：“（一）使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者危险性的技术方法；……（五）国家中医药主管部门规定的其他诊疗活动。”

《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）明确：“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用。”

结合《通知》之规定，中医养生保健机构可开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，但是以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施上述行为，属于医疗活动，中医养生保健机构不得开展。

本案中，“某春草拔罐”个体工商户作为养生保健机构，不得开展诊疗活动。2020年5月31日，经D市卫生计生综合监督执法局、D市卫生健康委员会认定，被告人余某香的行为属非法行医。

3.非法行医罪的犯罪构成要件

非法行医罪的构成要件包括客体要件、客观要件、主体要件和主观要件四个方面。只有同时满足这四个要件的行为，才能被认定为非法行医罪。

非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。在客观方面，非法行医罪表现为行为人实施了非法行医的行为，且该行为必须达到“情节严重”的程度。非法行医罪的主体为一般主体，但一般是未取得医生执业资格的人。在主观方面，非法行医罪表现为故意。即行为人明知自己未取得医生执业资格，而故意从事医疗活动。

本案中，被告人余某香在未取得医生执业资格的情况下，非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。

防范要点

1.加强法规宣传与培训

 （1）加强对中医拔罐等相关法律法规的宣传，提高从业人员和公众的法律意识。确保从业人员了解并遵守相关法律法规，明确非法行医的法律责任和后果。

（2）对从事拔罐等中医医疗活动的人员进行专业培训，提高他们的专业技能和知识水平。培训内容包括中医基础理论、拔罐操作规范、适应症与禁忌症、风险防范措施等。

2.严格资质审核与监管

 （1）建立健全中医拔罐等中医医疗活动的资质审核机制，确保从业人员具备相应的中医相关知识和技术。对于未取得执业证书或资格的人员，禁止从事拔罐等医疗活动。

（2）卫生健康（中医药管理）部门应定期对医疗机构和中医养生保健机构进行监管检查，确保其拔罐服务符合相关规定和标准。对于违规行为，应及时进行处罚并督促整改。

3.完善操作规范与流程

 （1）根据中医理论和诊疗规范，制定详细的拔罐操作规范。规范内容包括拔罐前的准备、操作过程中的注意事项、拔罐后的护理等。

（2）建立完善的服务流程，确保患者在接受拔罐服务时能够得到全面的评估和个性化的治疗方案。同时，加强患者教育，提高患者对拔罐疗法的认识和配合度。

出品/ 湖南锐和律师事务所 医事法苑

（本期执笔/佘叁；一审/ 张志强 律师；终审/ 邹健 主任）

编辑/ 湖南省医院协会品牌建设与健康传播专委会

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