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医案说法

民间中医,怎样才能合法行医?

发布时间:2022-07-05 浏览数:23098



裁判要旨

《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定,未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;……。本案原告未取得医师执业证书,利用祖传配方对上门求医的耳疾病患者诊治,确已违反了该法第三十九条的规定。


案情简介

原告孙某系济南市长清区藤屯村人,平时在家中利用祖传偏方给人治疗耳道疾病。2015年8月份其接诊一名叫卢某的患耳疾患者,该患者就诊约10来次后,将孙某起诉至法院(案由为侵权责任纠纷),在审理过程中又撤回对孙某的起诉,法院准许原告撤回起诉。2017年11月16日、2018年2月22日卢某两次拨打12345热线,反映2015年8月份孙某没有医师资格证,没有营业执照,在自家私营门诊非法行医,希望相关部门落实处理。被告长清区卫计局接第一次12345承办单即立案受理,并对孙某非法行医一事展开调查,2017年11月16日向孙某下达2017111602号卫生监督意见书,责令其立即停止违法行为,原告收到后即停止了其行医行为。被告长清区卫计局认为孙某的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定,于2018年1月30日对原告作出长卫医告字[2018]013001号行政处罚事先告知书,孙某于同年2月1日向被告提交申辩书,被告于同年2月7日作出陈述和申辩复核意见书,对其提出的申辩不予采纳。同年3月22日被告作出长卫决罚字[2018]032201号处罚决定,没收违法所得1110元,并处罚款30000元。原告不服,诉至法院。


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法院观点

法院认为,《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定,未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;……。本案原告未取得医师执业证书,利用祖传配方对上门求医的耳疾病患者诊治,确已违反了该法第三十九条的规定。


原告未取得医师资格在自家居所内,利用其祖传配方为上门的患者治疗中耳炎,其行为已构成非法行医,被告依法对其处罚并无不妥。但从本案原告的违法行为情节及相应的后果,并结合原告在被告下达“卫生监督意见书”后,其即停止了行医行为来看,并未造成扰乱医疗秩序、危害社会生活等不良后果,应属一般违法行为。根据过罚相当的处罚原则,被告对原告作出罚款30000元,显然过重,将其罚款数额变更为10000元,较为妥当。虽然被告参照《济南市卫生计生行政处罚裁量基准》所规定的条件,来确定罚款额度,在工作方式上虽无不妥,但被告作为基层执法机关,在实际工作中势必会遇到各种各样的具体情况,执法人员在运用裁量权时,既要参照上级机关的既定标准,也要做到具体情况具体分析,力争使所作处罚既合法、又合理,真正体现处罚与教育相结合及过罚相当的处罚原则,以达到行政处罚之目的。


分析要点

1.关于“非法行医”的认定。


非法行医是指未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动和未取得医师资格的人从事医师执业活动的行为。


从行政法来看。一般来说单独或同时存在以下现象的就属于非法行医:(1)未取得或使用伪造、变造的医疗机构执业许可证开展诊疗活动的,即通常所说的“黑诊所”;(2)未取得医师资格的人从事医师执业活动的行为;(3)本医疗机构人员或者其它机构承包、承租医疗机构科室或病房,并以该医疗机构名义开展诊疗活动的,即通常所说的“院中院”、“科中科”;(4)一些商家企业受利益驱使,违法聘请所谓“专家”开展“义诊”,借以推销保健品和药品,欺骗群众,谋取暴利的行为。


从刑法来看,非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。根据《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动等五种情形应认定为非法行医。其中,个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的都属于“未取得医生执业资格的人非法行医”之情形。


2.“民间中医”也应依法执业。


实践中,一般会把类似本案中原告孙某这样的“拥有中医药一技之长但无医师资格者”称为“民间中医”,认为应当放开对其监管。笔者认为,这是不严谨也不合法的看法。“民间中医”也应严格按照《医师法》《中医药法》《医疗机构管理条例》等有关规定依法执业。


现行法律曾为其合法行医提供了出路:(1)2013年原国家卫健委联合中医药管理局发布《关于做好中医药一技之长人员纳入乡村医生管理工作的通知》(国中医药医政发〔2013〕17号),文件要求各地要高度重视中医药一技之长人员纳入“乡村医生”管理工作,“中医药一技之长人员”可以申请乡村医生执业注册。(2)2007年原国家卫生部发布《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》,明确以师承方式学习传统医学或者经多年传统医学临床实践医术确有专长、不具备医学专业学历的人员,只要通过该考核,即可获得了《传统医学医术确有专长证书》或《传统医学师承出师证书》,进而可以参加医师资格考试。(3)2017年《中医药法》第十五条规定,以师承方式学习中医或者经多年实践,医术确有专长的人员,由至少两名中医医师推荐,经省、自治区、直辖市人民政府中医药主管部门组织实践技能和效果考核合格后,即可取得中医医师资格。2017年7月31日,《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》出台,并于同年12月20日起实施。根据该《办法》,“民间中医”考核通过、注册后即可取得《中医(专长)医师执业证书》者,即可在注册的执业范围内,以个人开业的方式或者在医疗机构内从事中医医疗活动。


根据2017年原国家卫计委和国家中医药管理局联合印发《中医诊所基本标准和中医(综合)诊所基本标准的通知》(国卫医发﹝2017﹞ 55号),“具有《中医(专长)医师资格证书》,经注册依法执业,身体健康”的“民间中医”可以申请开办中医诊所。


3.行政处罚应当遵循比例原则进行裁量,应当坚持过罚相当。


《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定,“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”据此,行政机关设定和实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,符合比例原则。


行政合法性原则和合理性原则是行政法的基本原则,比例原则是行政合理性原则的重要内容。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定,“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;(三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;(四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”该法第五条还规定,“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”据此,行政处罚应当是行政机关进行行政管理的手段而不是目的。本案中,法院正是基于上述规定,将涉案行政机关对原告的罚款数额变更为10000元。


防范要点

1.“民间中医”应该加强法律法规的学习,选择合法渠道获取行医资格。


(1)师承和确有专长人员可以分别通过出师考核和专长考核,依法获取《传统医学师承出师证书》和《中医确有专长证书》;

(2)师承和确有专长人员取得《传统医学师承出师证书》或《传统医学医术确有专长证书》后,在执业医师指导下,在授予《传统医学师承出师证书》或《传统医学医术确有专长证书》的省(自治区、直辖市)内的医疗机构中试用期满1年并考核合格,可以申请参加执业助理医师资格考试。师承和确有专长人员取得执业助理医师执业证书后,在医疗机构中从事传统医学医疗工作满5年,可以申请参加执业医师资格考试。

(3)获取《中医(专长)医师》资格,在考核注册的范围内开展执业活动。


2.行业主管部门应在加强监管的同时,注重对“民间中医”的正确引导。


(1)严格落实《中医药法》《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》等文件精神,鼓励和引导尚未取得有效行医资格但掌握部分民间医药技术和方法的人员,通过参加由中医药主管部门组织的“中医医术确有专长人员医师资格考核”,取得中医医师相关资格。

(2)扎实开展“名中医”中医药专长绝技收集整理和民间中医药专长绝技收集整理工作。通过收集整理、抢救保护濒临失传的中医药专长绝技,推动中医药的继承创新。



出品人/ 湖南锐和律师事务所 医事法苑 整理

编辑/ 湖南省医院协会品牌建设与健康传播专委会

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