药店“坐堂医”谁都能当？

裁判要旨

“坐堂医”王某没有取得医师资质而“开堂坐诊”已构成非法行医，但因其行为系职务行为，故而其侵权责任应由用人单位（药店）承担。

案情简介

2019年4月17日，张某在××镇街道社区卫生服务中心体检，报告单显示尿液分析中白细胞＋1， 血细胞分析、血生化指标均正常。Ｂ超异常，Ｂ超检查为多发肝囊肿，较大47＊45ｍｍ，胆囊多发结晶，建议到内科咨询、进一步检查。

2019年8月12日，张某在JY医院检查甲状腺。其后，2020年4月25日至2020年6月24日，张某在某药店内科诊所治疗甲状腺结节病症，医生王某先后开具了多个中药处方。

2020年7月17日，张某因心慌手抖2月，纳差1月至XS人民医院内分泌科住院治疗，入院记录记载患者一年前发现甲状腺肿大，无特殊不适，未治疗，2月前出现心慌、手抖、怕热，体重减轻，无明显 食欲亢进，无大便次数增多，自觉甲状腺较前增大，遂至民间中医处予口服中药治疗。一月前患者感纳 差，口服吗丁啉等药物无好转，仍持续服用中药。今感纳差症状加重，至院内门诊。检查报告及肝功能报 告显示考虑甲状腺功能亢进症、药物性××，故收院治疗。患者既往有高血压病史，目前不服降压药，血 压控制可。入院诊断为甲状腺功能亢进症、肝功能不全、结节性甲状腺肿、高血压高血脂症。入院后嘱忌 碘饮食，予以护肝、安眠治疗。张某于2020年7月30日出院，出院情况记载为好转，诊断为甲状腺功能亢进症、肝功能不全、结节性甲状腺肿、左肾占位性病变、高血压高血脂症、肝囊肿、胆囊结石伴胆囊炎、颈动脉硬化。

2020年8月30日，张某因间断乏力、纳差一年加重伴尿黄一月至某市××人民医院住院治疗，入院诊断为肝损害、胆囊结石伴胆囊炎、甲状腺功能亢进、甲状腺结节、肾囊肿、肾占位性病变、高血压Ｉ 级、慢性浅表性胃炎。入院治疗后黄疸仍深，出现腹水，发展为肝衰竭，预后差。2020年9月2日，张某的主治医生唐某申请内分泌科会诊，会诊意见载明：病史敬悉，患者心慌手抖病史三月余，在JY医院 Ｂ超提示甲状腺多发结节，XS人民医院甲状腺功能提示甲状腺亢进症，患者自行至某药店购买药物口服 （具体不详）后出现纳差不适来我院。建议低碘饮食，建议完善甲状腺摄碘及同位素扫描，保肝治疗，内科随诊。2020年9月9日，医生唐某申请JY医院内分泌科会诊，会诊意见载明：患者所服中药中大量含碘，药物可致甲亢，建议低碘饮食，可进一步查尿碘浓度，继续保肝治疗，药物性肝损害，甲状腺肿大，甲亢。2020年9月28日张某及家属要求出院，出院诊断为亚急性肝衰竭、胆囊结石伴胆囊炎、甲状腺功能亢进、甲状腺结节、肾囊肿、肾占位性病变、高血压Ｉ级、慢性浅表性胃炎、低钾血症。

2020年9月28日，张某至某大学附属医院消化科住院治疗，诊断为重症××、急性肝衰竭、甲状腺功能亢进症。住院期间放射诊断报告记载：结合病史考虑药物性肝损伤伴肝硬化，肝小静脉阻塞待 排，肝囊肿，肝右后叶血管瘤，左肾ＡＭＬ机会大，腹腔少量积液，腹壁皮下水肿。在完善相关检查及支持治疗后张某肝功能仍然较差，病情危重，院方告知家属后在家属要求下于2020年10月17日出院，诊断为重症××、急性肝衰竭、甲状腺功能亢进症、肝性脑病、肺部感染、下肢静脉血栓形成。

2020年10月18日，张某转至XS人民医院治疗，入院后予以积极预防感染，护胃保肝，维持电解质平衡，因患者病情进行性加重，家属于2020年10月19日要求放弃治疗。出院诊断为肝功能衰竭、血小板减少症、低血蛋白症、肺部感染。张某于2020年10月19日死亡。

2021年1月15日，WX市锡某区卫生健康委员会（以下简称卫健委）向王某出具了行政处罚决定书。决定书载明：一、关于投诉及受案调查经过。2020年11月6日卫健委接投诉人即张某家属反映 “某药店内有坐堂医生帮人开中药”。卫健委执法人员在对涉事某药店进行走访后于2020年11月6日受理本案。某药店负责人至某区卫生监督所接受询问调查，证实该某药店未取得《医疗机构执业 许可证》或《中医诊所备案证》。执法人员调查后确认王某未取得医师资格证书、医师执业证书……二、由于王某与某药店没有劳动合同或聘书，某药店支付给王某的路费每月三百元至五百元不等，收入未予记录，故王某的违法所得难以确认……三、针对王某在未取得医师资格证书及医师执业证书的情况下开展诊疗活动的行为，卫健委决定给予罚款50000元的行政处罚。2021年1月26日，卫健委向某药店出具了行政处罚决定书。决定书载明的投诉及受案调查经过同王某案件一致，针对某药店在未取得医疗机构执业许可证和中医诊所备案证的情况下擅自开 展诊疗活动的行为，卫健委决定给予没收违法所得897.19元，并处以罚款50000元的行政处罚。

法院观点

法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。本案中，王某没有取得医师资质而“开堂坐诊”已构成非法行医。因王某的行为系职务行为，故而其侵权责任应由用人单位承担。

关于诊疗行为与死亡结果之间的因果关系，传统理论中我们采用相当因果关系说来判断责任成立及责任范围的因果关系。相当因果关系是由条件关系和相当性两方面构成的，所谓条件上的因果关系，即有了甲的行为，才导致乙的损害结果，若无甲的行为，则无乙的损害结果。反过来说，如果没有甲的行为，仍会出现乙的损害结果，则甲的行为不是乙的结果的条件。至于相当性，即甲的行为在通常情况下是否足以导致乙的损害结果。虽然没有甲的行为，必然不会有乙的损害结果，但有了甲的行为通常不足以导致乙的损害结果时，系没有相当因果关系。尽管本案经多次委托，鉴定机构以“鉴定事项超出机构司法鉴定业务范围”为由不予受理予以退案。但是，从概率因果关系分析，服用中药对张某病情有不利影响，加速病情恶化的概率较大，应当认为具备责任成立的因果关系。结合法院判决，某药店、某医药连锁有限公司于本判决生效后七日内向三原告赔偿345026.27元。

分析要点

1．王某没有取得医师资质而“开堂坐诊”已构成非法行医。

坐堂医，一般是指在某药店中为患者诊脉看病的中医大夫。本案中，王某在未取得医师资格证书及医师执业证书的情况下作为“坐堂医”开展诊疗活动的行为具有不法性。同时，中医诊疗并不是没有门槛、没有规范要求的纯经验判断，中医师一方面应当遵守医疗规范的要求，询问了解患者的既往病史、身体状况特别是肝 肾功能情况，并结合望诊、脉诊情况形成书面病案；另一方面也需具备基础现代医学知识，并对中药材的肝肾毒性有所了解。本案中，王某在为张某诊疗时没有问诊记录，也没有要求张某提供近期的检测报告，而是直接依据甲状腺结节的症状开方，在诊疗行为上存在过失。

2．王某的处方行为与患者死亡存在因果关系。

2020年4月张某服中药前较短时间内未进行甲状腺功能、肝功能检测，各项指标不明，无法确切知晓张某的基础身体状况，但同时张某又存在甲状腺功能异常以及高血压等基础疾病的既往史，因此不能说单纯服用含碘量较高的中药就足以导致张某死亡的损害结果。但从张某提供的诊疗记录看，JY医院检查报告载明其甲状旁腺激素、甲状腺球蛋白偏高，XS人民医院入院记录记载其一年前发现甲状腺肿大，无特殊不适未治疗，2月前出现心慌、手抖、怕热，体重减轻，并自觉甲状腺较前增大，遂至民间中医处予口服中药治疗。可见张某有甲状腺功能异常既往史，并且服中药前就已出现心慌、手抖及自感甲状腺较前增大的症状。上述情况意味着张某在服用中药前很有可能甲状腺功能存在异常，此时再服用含碘量较高的中药一段时间后，就会导致病情加重及肝功能损害。张某服用中药时间为2个月，服用中药距离死亡时间为4个月，最终张某死亡的主要原因也是肝衰竭，因此从概率因果关系分析，服用中药对张某病情有不利影响，加速病情恶化的概率较大，应当认为具备责任成立的因果关系。

关于因果关系的认定比例，考虑到张某自身理应知晓某药店内的中医诊所不是合规诊疗机构而前往治疗，将自身至于法律意义上的危险情境中，在服药病情加重后也没有前往正规医疗机构进行治疗，对损害结果亦存在过错，故而法院认为服用中药对张某的死亡构成同等因果关系。

3.工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

本案中，在卫健委的询问笔录中，王某与某药店工作人员、店长均认可王某自2019年11月至 2020年9月间在店内坐诊，工作内容包含为患者开方，门店根据王某的到店次数支付报酬，患者据方抓药的药材费用由门店收取。因此王某系某药店的员工，用工形式为非全日制用工。王某的不当诊疗行为造成了张某的人身损害，应当由用人单位某药店承担侵权责任。又因该某药店系MJ公司设立的分公司，故MJ公司也应当承担侵权责任。

防范要点

1.加强对中医坐堂医诊所的规范管理。

（1）中医坐堂医诊所设置须符合医疗机构设置规划，并依法取得《医疗机构执业许可证》或《中医诊所备案证》。中医坐堂医诊所的法定代表人由药品经营企业负责人担任。

（2）中医坐堂医诊所执业，必须严格遵守国家有关法律、法规、规章和技术规范，加强对医务人员的教育，预防医疗事故，确保服务质量和医疗安全。

（3）未取得《医疗机构执业许可证》的药店，不得聘请“医生”，以“咨询”“免费检测”“促销”等各种名义招揽顾客，不得聘请“老中医”为病号把脉开方抓药，擅自开展诊疗活动。

2.加强对“坐堂医”的资质审核和日常监管。

（1）现行《医师法》及相关政策鼓励医师利用业余时间、退休医师到基层医疗卫生机构执业或开设工作室，但兼职从事“坐堂医”的医师应进行“多点执业”备案。

（2）若取得《中医(专长)医师资格证书》者要担任“坐堂医”，应向其拟执业机构所在地县级以上卫生健康主管部门提出注册申请，在取得《中医(专长)医师执业证书》后方可在注册的执业地点、执业范围内从事中医医疗活动。

（3）中医(专长)医师在执业活动中不得夸大自身学术水平、治疗效果;不得滥用中医药术语宣传自身学术理论、技术、方法;不得以秘方为由，擅自将中药饮片改变性状(打粉)或加工成临方制剂或协定处方，不得以保密为由，不向患者提供处方。

出品人/ 湖南锐和律师事务所 医事法苑 整理

编辑/ 湖南省医院协会品牌建设与健康传播专委会

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