警钟长鸣！骨科主任因受贿被判刑

裁判要旨

被告人朱某身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。虽然被告人朱某具有相应法定从轻、减轻和酌定从轻处罚的情节属实，但根据本案的犯罪事实和量刑情节，不宜对被告人适用免予刑事处罚，故判处被告有期徒刑一年二个月，缓刑二年。

案情简介

2012年7月至2014年12月及2015年7月至2016年3月，被告人朱某在担任A县人民医院骨二科副主任、骨科二病区主任期间，因其为骨科患者手术治疗使用骨科耗材，而多次收受骨科耗材供应商栾某（另案处理）、杨某1（另案处理）给予的骨科耗材返点回扣，合计人民币427820元。

具体犯罪事实分述如下：1、2012年7月至2014年12月及2015年7月至2016年3月，被告人朱某在为骨科患者手术治疗过程中，多次收受骨科耗材供应商栾某给予的骨科耗材返点回扣，合计人民币257200元。2、2013年11月至2014年12月及2015年7月至2016年3月，被告人朱某在为骨科患者手术治疗过程中，多次收受骨科耗材供应商杨某1给予的骨科耗材返点回扣，合计人民币170620元。

本案系某县人民检察院在侦办其他案件中发现，后经侦查而案发。被告人朱某案发后主动投案，并如实供述了犯罪事实，于案发前后退出了全部涉案赃款。

法院观点

被告人朱某身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人朱某主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人朱某揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依据被告人的立功表现，不予从轻处罚。被告人朱某退出涉案赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被告人朱某具有上述法定、酌定从轻处罚情节，有一定的悔罪表现，依法可给予其一定的缓刑考验期限。某县人民检察院指控被告人朱某犯罪的事实清楚，证据确实充分，唯指控的罪名及犯罪金额不当。

关于罪名认定，经查，被告人朱某身为A县人民医院的工作人员，兼具国家工作人员与医疗机构医生的身份。其作为医疗机构的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医疗产品销售方的财物，为销售方谋取利益构成犯罪的，应以非国家工作人员受贿罪处罚。

关于受贿数额的认定，经查，证人栾某、杨某1的证言均证实被告人朱某等医务人员收受返点回扣金额的计算方式是先按业务量20%返点比例捐赠给A县人民医院，扣除捐赠医院20%部分后，再按18%返点比例确定给使用耗材的主刀医生回扣。据此，应将起诉指控被告人朱某的受贿数额扣除耗材供应商捐赠A县人民医院20%的部分。

综上，本院对起诉指控的罪名及数额认定予以纠正。对被告人朱某及其辩护人提出的应以非国家工作人员受贿罪定罪及朱某收受返点比例及数额的计算应按耗材价格扣除捐赠医院20%部分后再按18%比例计算的辩解、辩护意见予以采纳。对被告人及其辩护人提出的涉及会诊手术的耗材返点回扣未收到，该部分回扣应在受贿总数中予以扣除的辩解、辩护意见，经查，证人栾某证言证实涉会诊病人的耗材返点回扣，其是根据医院联系需要使用骨科耗材的医生姓名记载在跟台记录上，按跟台记录给予相应医生返点，经销商不再支付专家好处费；证人杨某1证言也证实涉及会诊的，其会区分该病人是哪个医生的病人并送钱给该医生。栾某、杨某1所作的跟台记录也证实，涉会诊病人耗材费用均记载在对朱某的跟台记录之中。证人熊某、俞某2、贝某、张某2、李某等证言也证实他们没有收取过骨科耗材供应商及跟台人员或其他医生给予的回扣。故对该辩解、辩护意见不予采纳。

分析要点

1.朱某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。

非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。我国《刑法》第一百六十三条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

本案中，被告人朱某身为公立医院中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。

2.正确区分非国家工作人员受贿罪与非罪行为的界限。

按照《刑法》第一百六十三条的规定，构成公司、企业、其他单位人员受贿罪必须是受贿数额较大的，不足较大数额的按一般受贿行为处理。数额较大的具体界限，根据最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》的通知第十条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。

需要注意的是，公司、企业、其他单位人员在法律、政策许可的范围内，通过自己的劳动换取合理报酬的，不属于利用职务上的便利受贿，因而是合法行为而不是犯罪。同时，公司、企业、其他单位人员接受亲朋好友的一般礼节性馈赠，而没有利用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的，不成立非国家工作人员受贿罪。因此，区分非国家工作人员受贿罪与合法行为的界限，关键是看行为人获得的财物是否属于利用职务上的便利为他人谋利益而取得。 

另外，在正常的市场交易行为中，取得符合《反不正当竞争法》规定的折扣、佣金是正当业务行为；而违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，为个人所有的，应认定为非国家工作人员受贿罪。

3.退赃不等于“拒收”。

退赃是指受贿人在发现自己的行为有违职业道德或者法律法规后，将已经收取的贿赂款项归还给行贿人的行为。退赃是一种自我救赎行为，可以减轻或者免除受贿人的刑事责任，但不一定能够消除其违法行为，还要视具体情况而定。

本案中，该医生未向单位报备，也未经上级单位或相关部门审批，私自收受医药产品销售方提供的回扣，属于非法收受他人财物。经查，法院认定被告人朱某于2013年10月6日向栾某个人账户退款8万元属实，但被告人朱某在2012年7月至2013年10月期间，连续收受栾某所送回扣，且间隔时间较长，至2013年10月其退款8万元属退赃，不属拒收。被告人朱某在其他医院医生因收受回扣被查及其单位召开自查自纠动员大会后因惧怕而向廉政账户退缴的4.5万元亦属退赃。故对被告人及辩护人提出的将该两笔数额从受贿数额中扣除的辩解、辩护意见，因无法律依据，法院不予采纳。但该两笔退款属案发前退赃，可对被告人酌情从轻处罚。

防范要点

1.建立医院内部管理机制，加强行风监管。

医院应设立专门的管理机构或者小组，负责监管医生的行为和经济利益相关事务，及时发现并制止受贿等不正当行为。在日常管理中，医院应严格要求所有医务人员遵守行业规范，不得接受或收取任何形式的回扣或“红包”。对受贿行为要依法严惩，给工作人员以警醒；同时要加强行风监管，认真处理存在的违法违规问题。

2.建立行业自律机制，严格执行“九项准则”。

医疗机构内工作人员，包括但不限于卫生专业技术人员、管理人员、后勤人员以及在医疗机构内提供服务、接受医疗机构管理的其他社会从业人员，均应当遵守《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》有关要求，服从管理、严格执行。

3.增强职业道德和法律意识，筑牢“思想防线”。

医院应通过教育、宣传等方式，提高医务人员的职业道德和法律意识，增强对受贿行为的警惕性。医务人员应从思想上、工作上、生活上，做到慎独慎初慎微慎友，筑牢拒腐防变的“思想防线”，让行贿者无“贿”可行。

4.强化社会监督，擦亮反腐“探照灯”。

医院应建立投诉举报制度，鼓励患者和家属等社会公众积极举报医生的不正当行为。同时，要加强对权力运行的制约和监督，对药品、耗材及设备等购销行为严加管理，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐、不能腐、不易腐的良好工作氛围。

出品人/ 湖南锐和律师事务所 医事法苑

（本期执笔/ 黄盟；一审/ 张志强 律师；终审/ 邹健 主任）

编辑/ 湖南省医院协会品牌建设与健康传播专委会

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