按摩店开展针灸，算“非法行医”吗？

2015年5月22日16时许，被告人谷某某在某市某区某路256-5号14栋2单元103室其经营的某市某区谷氏按摩室内，在既未取得医疗机构执业许可证，也无执业医师资格证的情况下，擅自为被害人尹某某针灸手部的后溪穴治疗颈椎和腰椎疼痛，在针灸过程中，尹某某出现胸部难受症状，谷某某为尹某某提供速效救心丸含服，并拨打120急救电话，但尹某某经抢救无效于当日死亡。经法医鉴定：尹某某符合针灸诱发冠状动脉粥样硬化性心脏病猝死。经侦查，被告人谷某某于2015年5月22日被公安机关在某市某区抓获。

一审法院经审理认为：被告人谷某某未取得医生执业资格非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。被告人谷某某到案后能如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。被告人谷某某辩解不是针灸时出现的症状，而是针灸40分钟之后才出现的症状；经查，证人张某某、宋某某证实，谷某某给尹某某针灸期间，尹某某称胸口难受，谷某某在公安机关亦供述该情节，故其辩解，本院不予采纳。辩护人提出针灸行为不是诱发被害人死亡的原因，鉴定意见应该有中医资格的人员进行鉴定，谷某某系自首的辩护意见，因无相关证据佐证，本院不予采纳。

附带民事诉讼原告人尹某某、温某某、尹某要求被告人谷某某赔偿（尹某某）死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费，共计人民币53万元的请求，经查，由于被告人谷某某的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人温某某、尹某、尹某甲造成了经济损失。

综上，故判决：一、被告人谷某某犯非法行医罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币1万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月23日起至2026年5月22日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳本院）；二、本判决生效后十日内，被告人谷某某赔偿附带民事诉讼原告人温某某、尹某、尹某甲生活费20583.75元、死亡赔偿金452180元、丧葬费22018元，合计人民币494781.75元。二审法院予以维持。

1、对“针灸”和“按摩”行为性质的认定是本案的关键。

《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。需要注意的是，社会上有些非医疗机构不以治疗疾病为目的，开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，对外也不使用“中医”“医疗”“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，这种行为是正常的保健或娱乐行为，不应视为“诊疗活动”，也不属于“非法行医”。

本案中，被告人开设“谷氏按摩室”，其经营范围包括“保健按摩”，故其不以治疗疾病为目的而开展的“按摩”活动不宜认定为“诊疗活动”。但是，被告人出于治疗被害人颈椎和腰椎疼痛疾病的目的，采取了“针刺”的治疗手段，则可以解释为侵入式的“诊疗活动”。

2、非医疗机构及其人员在经营过程中不得给患者进行针灸。

针灸是中医针法和灸法的总称。针法是用特制的金属针，按一定穴位，刺入患者体内，运用操作手法以达到治病的目的。灸法是把燃烧着的艾绒，温灼穴位的皮肤表面，利用热刺激来治病。作为传统中医的治疗手段，针灸较手术、注射、口服药物等治疗方法风险程度较低，一般不会产生致人伤亡的后果，但仍需要取得相应资质方可实施。《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》【国中医药办法监发〔2014〕9号】明确：“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法……对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”

故开展针灸项目必须按照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》，相关从业人员应按照《中华人民共和国执业医师法》等有关规定，取得相应执业资质。

3、未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。

《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

本案中，谷某经营的某市某区谷氏按摩室，在既未取得医疗机构执业许可证，也无执业医师资格证的情况下，擅自为被害人尹某某针灸手部的后溪穴治疗颈椎和腰椎疼，造成尹某某死亡的严重后果，构成“非法行医罪”，应依法承担相应法律责任。

出品人/ 湖南锐和律师事务所 医事法苑 整理

编辑/ 湖南省医院协会品牌建设与健康传播专委会

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