开展非遗传承，为何成了非法行医？
医案说法
Legal Popularization
学法辨是非，用法止纷争
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裁判要旨
进入非物质文化遗产保护名录和获得非物质文化遗产传承人称号这并不等于取得了法律“豁免权”，“石氏针灸”传承人应遵照有关“依法执业”的规定开展诊疗活动。
案情简介
2018年7月20日，被告J市卫计委在监督检査中发现原告石某未取得《医师资证书》《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，在某门面房内擅自开展医疗活动，于2018年7月23日对其立案。
经调査取证后确认其存在未取得《医师资格证书》《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的行为，认定其行为违反了原《执业医师法》第十四条第二款的规定。
被告于2018年10月19日向原告送达《行政处罚事先告知书》，并告知其享有陈述和申辩及听证的权利，但原告在被告限定的时间内未进行陈述、申辩及要求听证。
被告于2018年12月19日向原告送达济卫医罚［2018］16号《行政处罚决定书》，对原告作出:1、罚款人民币10000元整，2、没收违法所得人民币4900元整的行政处罚，同时对原告开办的石氏针灸予以取缔。
原告对该处罚决定申请复议后，被告以该决定书存在书写错误为由，于2018年12月19日决定撤销该处罚决定。同日，被告再次向原告送达《行政处罚事先告知书》，并告知其享有陈述和申辩及听证的权利，原告仍未进行陈述、申辩及要求听证。被告遂于2019年1月2日向原告送达济卫医罚［2018］28号《行政处罚决定书》，对原告作出上述同样的处罚。
原告于2019年1月23日自觉履行行政处罚决定，上缴违法所得人民币4900元整及交纳罚款人民币10000元整。后原告不服该处罚，提起行政诉讼。
另查明，石氏针灸在2013年4月12日被J市人民政府公布为“J市第二批市级非物质文化遗产项目（以下简称“非遗项目”）”，在2015年9月10日被H省人民政府公布为“H省第四批非物质文化遗产代表性项目和扩展项目”。2017年3月27日，原告被J市人民政府命名为“J市第二批非物质文化遗产项目石氏针灸代表性传承人”。
法院观点
一审法院认为，依据《中医药法》第十五条规定，从事中医医疗活动的人员应当依照原《执业医师法》的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格，并进行执业注册。同时，原《执业医师法》第十四条规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动；第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。
本案中，虽然石氏针灸属于“J市第二批市级非物质文化遗产项目”和“H省第四批非物质文化遗产代表性项目和扩展项目”，原告石某也获得“J市第二批非物质文化遗产传承人”称号，但原告从事的石氏针灸活动实际属于一种行医行为，并不单纯系非物质文化遗产的传承活动，被告作为县级以上人民政府卫生行政部门，依法有权对非法行医活动实施管理和作出处罚。
虽然被告于2018年12月19日向原告送达的《行政处罚事先告知书》中没有填写提出陈述和申辩的时间以及未在听证告知事项的“勾选”栏中打“√”，但由于《行政处罚法》并未规定行政机关需告知被处罚人应于多长时间内提出陈述和申辩，且事实上被告已给原告五日的陈述和申辩时间，该期间较为合理并无不当，原告在此期间内并未提出陈述和申辩，也未提出听证申请，故上述问题属于被告执法过程中的轻微瑕疵，并未损害原告的合法权益，不属于程序违法。
综上，法院认为，被告对原告作出的济卫医罚［2018］28号行政处罚决定书事实清楚，依据充分，程序合法。
分析要点
1.非遗项目“石氏针灸”传承活动的定性
诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出 判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健 康的活动。本案中，非遗传承人石某从事的石氏针灸活动实际属于一种诊疗活动，属行医行为，并不单纯系非物质文化遗产的传承活动。
2.本案的法律适用问题
虽然“石氏针灸”被评为非遗项目，原告石某本人也获得“非遗传承人”称号，但针灸属于传统中医的诊疗手段和技术，《非物质文化遗产法》第四十四条中规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”而《中医药法》作为继承和弘扬中医药、保障和促进中医药事业发展保护人民健康的专门法律，第十五条中明确规定“从事中医医疗活动的人员应当依照原《执业医师法》的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格，并进行执业注册。按照考核内容进行执业注册后，即可在注册的执业范围内，以个人开业的方式或者在医疗机构内从事中医医疗活动…”。
由此可见，《非物质文化遗产法》是关于非物质文化遗产的传授、继承等进行保护传播的法律法规，而《中医药法》和《执业医师法》是对从事诊疗活动人员资质和机构资质等进行调整管理的法律法规，两者并不矛盾和冲突。
3.涉案行政处罚应予维持
法律法规首先保护当事人的合法权益，对于符合《非物质文化遗产法》的非物质文化遗产项目相关部门依法提供传承的资金、场所等进行保护和传播。进入了非物质文化遗产保护名录和获得了非物质文化遗产传承人称号这并不等于取得了法律“豁免权”，同时也应遵照其他法律的规定进行民事法律行为。
本案中，石某未取得《医师资格证书》《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》擅自开展中医针灸诊疗活动，被告的行政处罚事实认定清楚，程序合法，适用法律准确，处罚得当。
防范要点
1.加强监管力度，防范非法行医风险
（1）加强法律法规宣传。通过各种渠道普及《医师法》《医疗机构管理条例》《基本医疗卫生与健康促进法》等相关法律法规，提高公众特别是医技类非遗传承人对非法行医的认识和警惕性。
（2）严格资质审核与管理。卫生健康主管部门应加强对医疗机构和从业人员的资质审核，对于医技类非遗项目传承人，在鼓励其传承和弘扬传统文化的同时，也要引导他们依法依规开展诊疗活动，避免非法行医行为的发生。
（3）加大执法力度。建立健全非法行医举报和查处机制，鼓励公众积极参与监督，对发现的非法行医行为及时查处，并依法严惩。
（4）提升公众自我保护意识。通过媒体宣传、健康讲座等方式，提高公众对非法行医危害性的认识，引导患者选择正规医疗机构就诊，避免在非法场所接受诊疗服务。
2.平衡非遗项目传承与依法行医关系
（1）明确传承与行医界限。传承医技类非遗项目应主要侧重于文化、技艺和知识的传承，而非直接开展诊疗活动。对于需要开展诊疗活动的，必须依法取得相关资质和许可。
（2）建立合法传承平台。政府和社会各界可以共同努力，为非遗传承人提供合法的传承平台，如设立非遗传承基地、工作站等，让他们在合法合规的框架下开展传承活动。
（3）加强传承人培训与教育。对非遗传承人进行医疗法律法规、医疗伦理等方面的培训和教育，提高他们的法律意识和职业素养，确保他们在传承非遗项目的同时也能依法行医。
（4）促进非遗与医疗融合。鼓励和支持医疗机构与非遗传承人合作，将非遗项目中的优秀医疗技艺融入现代医疗服务中，既促进了非遗的传承与发展，又提高了医疗服务的质量和水平。
出品/ 湖南锐和律师事务所 医事法苑
（本期执笔/佘叁；一审/ 张志强 律师；终审/ 邹健 主任）
编辑/ 湖南省医院协会品牌建设与健康传播专委会
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