互联网医疗出乌龙，谁来担责？

2021年8月3日，原告因经量减少到X市中心医院门诊就诊，由该医院Y医生接诊给予腹部检查提示：子宫内膜偏薄，双附件区未见明显占位。2021年8月22日，原告因“经量减少3年”到X市中心医院妇科住院治疗，诊断子宫粘连、子宫内节育器。原告入院后完善相关检查，于2021年8月24日在宫腔镜下宫腔粘连切除及修复术＋宫内节育器取出术，手术过程顺利，于2021年8月26日出院，治疗医生为Y，原告花去住院医疗费7509.96元。另原告花去门诊费用385.83元、核酸检测费用80元。

原告曾多次在某APP线上多次向Y咨询，Y大多利用非上班时间给予回复。其中2021年9月7日原告问“是不是不需要避孕了？”，Y回复“对”。2021年11月9日，原告因未采取避孕措施发现意外怀孕。后通过药物终止妊娠，于2021年11月24日在X市中心医院进行了刮宫术及宫内节育器放置术，产生医疗费2300.23元。

原告与被告WM公司《WM用户协议》，该协议适用于WM公司研发的系列软件的使用。用户协议第5.1条本软件所涉及的所有医疗专业知识和内容，包含但不限于药品、疾病、报告单指标和数据、咨询建议等，仅做参考，我们强烈提醒用户就相关医疗问题和病情咨询相关专业医疗机构。5.5条平台所提供医生咨询均以用户自愿为原则，由用户通过WM购买医生咨询服务，医生提供相应服务。医生咨询服务价格均为医生自主定价，与WM平台无关。用户与医生产生纠纷，也无权要求WM承担任何责任。原告在WM中向医生咨询，每次需先向被告WM公司支付30多元咨询费。该咨询费70℅归被告WM公司所有，其余归医生个人所有。原告共支付了263元咨询费。

另查明，2019年8月5日X市中心医院与B网络科技有限公司签订了《互联网医院平台建设与运营合作协议》，项目合作主要内容为通过某APP大众版，实现诊疗流程全智能移动化；打造综合支付结算平台；通过WM医生APP，打造基于医患链的新型医患关系；将某APP上的部分功能以H5页面的形式嵌入到医院官方微信公众号中等。医院拥有X市中心医院WM互联网医院平台的使用权和管理权，被告WM公司拥有版权。开发费用零元。本案未进行医疗损害鉴定。

另查明，原告支付的咨询费由被告WM公司与咨询医生Y共同支配，被告X市中心医院未收取费用。

一审法院认为本案争议焦点为：1．责任主体；2．赔偿范围。关于责任主体。本案涉及原告在被告X市中心医院就诊和在某APP线上咨询两个法律关系。原告到X市中心医院门诊及住院治疗，系原告与X市中心医院形成医疗服务合同法律关系，Y医生在医疗机构进行的诊疗活动，为履行医疗机构的职务行为，其责任主体应当是X市中心医院。原告与被告WM公司签订《WM用户协议》成为其用户，向被告WM公司支付咨询费，并在某APP上获得咨询，系原告与被告WM公司形成咨询服务合同法律关系，X市中心医院Y医生进行咨询回复行为系为被告WM公司提供服务；关于上述协议中约定的合同免责条款，属于格式合同，由于履行合同中被告构成违约，因此该免责条款无效，违约造成原告的损失应当由被告WM公司承担赔偿责任。另外，原告在某APP上获得X市中心医院Y医生的诊疗咨询行为，对于Y对原告的诊疗活动，应当认定为履行医疗机构的职务行为。况且，原告系得到Y的诊疗回复后，未进行避孕措施，导致意外怀孕，于2021年11月24日在X市中心医院进行了刮宫术及宫内节育器放置术。因此，对原告所造成的损失，被告X市中心医院亦应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法典》第一千二百零三条规定，因被告WM公司违约造成他人损害的，被侵权人可以向被告WM公司请求赔偿，也可以向被告X市中心医院请求赔偿。

根据原、被告提供的证据及庭审中的陈述，无法证明原告在整个诊疗过程中存在违约，故原告无需承担责任。

关于赔偿范围。原告的合理损失为：终止妊娠花去的医疗费用、咨询费、意外怀孕引起的误工、营养、护理等损失。经核对，原告合理损失为医疗费2300.23元，咨询费263元，误工费1896.70元，营养费300元，护理费284.50元，精神损害抚慰金4000元，合计9044.43元。

综上，依照有关法律规定，一审法院判决如下：被告X市中心医院、WM公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告吴越医疗费、误工费、营养费、赔偿精神抚慰金等损失共计9044.43元，两被告互负连带责任。

1.互联网诊疗的界定

《互联网诊疗管理办法(试行)》(下称《诊疗办法》)第二条对互联网诊疗作出了如下定义：互联网诊疗是指医疗机构利用在本机构注册的医师，通过互联网等信息技术开展部分常见病、慢性病复诊和“互联网+”家庭医生签约服务

根据《诊疗办法》第五条的规定，开展互联网诊疗必须具备《医疗机构执业许可证》。同时，《诊疗办法》第六条还对新申请设置的医疗机构从事互联网诊疗服务作出了规定：新申请设置的医疗机构拟开展互联网诊疗活动，应当在设置申请书注明，并在设置可行性研究报告中写明开展互联网诊疗活动的有关情况；如果与第三方机构合作建立互联网诊疗服务信息系统，应当提交合作协议。关于诊疗人员的资质，该办法第二十五条也作出了一定限制：医师开展互联网诊疗活动应当依法取得相应执业资质，具有3年以上独立临床工作经验，并经其执业注册的医疗机构同意。关于互联网诊疗的服务范围，《诊疗办法》第十六条对其作出了“部分常见病、慢性病”和“复诊”的双重限制。

2.关于互联网健康咨询与诊疗的区分

互联网健康咨询的服务范围包括与健康保健相关的各类非诊疗性质的线上信息服务业务。当前国家卫生健康委并没有将互联网健康咨询活动纳入“互联网+医疗服务”中进行规范。一般认为，疾病在线咨询不属于互联网诊疗的范围，而互联网诊疗是医生对疾病下诊断结论并提出治疗方案。如果只是提供疾病咨询，没有明确诊断和治疗，属于咨询范畴。如果明确诊断并告诉患者治疗方式，就属于诊疗范畴，需要按照互联网诊疗管理办法进行管理。

需要注意的是，根据原卫生部2009年发布的《互联网医疗保健信息服务管理办法》等相关政策规定，进行互联网健康咨询活动的企业，需要取得《互联网医疗保健信息服务复核同意书》及《电信与信息服务业务经营许可证》。

3.关于责任承担的认定

互联网诊疗的责任承担的问题通常由以下几个方面来确定：（1）医疗机构的责任：根据《互联网诊疗监管细则（试行）》，互联网诊疗行为与线下诊疗行为具有同等的效力，因此，如果诊疗行为导致了患者损害，提供服务的医疗机构需要承担相应的责任。（2）医师行为的属性：医师在互联网诊疗中应当依法取得相应执业资质，并具有相应的临床经验。如果因为医师的过错导致患者损害，需要区分医师的行为属于个人行为还是职务行为，如果是前者，则可能由医生个人或其所注册的互联网平台来承担责任。（3）第三方合作主体。如果互联网诊疗服务涉及与第三方机构的合作，合作协议中应当明确各方在医疗服务、信息安全、隐私保护等方面的权利和义务，责任承担将根据协议内容来确定。

本案中，鉴于用户协议中约定的合同免责条款，被认定为“无效”，故违约造成原告的损失应当由被告WM公司承担赔偿责任。另外，原告在某APP上获得X市中心医院Y医生的诊疗咨询行为，对于Y对原告的诊疗活动，应当认定为履行医疗机构的职务行为，因此，对原告所造成的损失，被告X市中心医院亦应当承担赔偿责任。

出品/ 湖南锐和律师事务所 医事法苑

（本期执笔/佘叁；一审/ 张志强 律师；终审/ 邹健 主任）

编辑/ 湖南省医院协会品牌建设与健康传播专委会

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